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Comunicadores Charrúas

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  • Profeso la Horizontalidad como nuestros ancestros Charrúas. Activista social desde el corazón.
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Este artículo contiene dos videos

de la Campaña y la Totalidad del

contenido del Convenio 169 de la OIT

sobre pueblos indígenas y tribales.

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11 septiembre 2012 2 11 /09 /septiembre /2012 18:25

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Presentada el 4/09/2012

 

  Pide medida cautelar de no innovar.-

Sra. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 18º TURNO.-

                                    El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de 3er. Turno, con domicilio electrónico en FISNALCIV3@notificaciones.poderjudicial.gub.uy -en los autos caratulados “FISCALIA LETRADA DE LA REP. NAC., EN LO CIVIL DE 3ER TURNO C/ ESTADO – MINISTERIO DE VIVIENDA ORDMTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE - DILIGENCIA PREPARATORIA”, ficha 2-10061/2011,  DICE:

                                               Que, en calidad de diligencia preparatoria, y previa a  promover una pretensión de protección del medio ambiente y de ordenamiento ambiental del territorio, viene a solicitar que se disponga una medida cautelar de no innovar contra los MINISTERIOS de VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL –MVOTMA-, con domicilio electrónico constituido en autos (fs. 14-14v.), de TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS –MTOP-, con domicilio electrónico constituido en autos (f. 234), y de TURISMO Y DEPORTE –MINTUR-, con domicilio electrónico constituido en autos (fs. 31-32), y contra  la INTENDENCIA MUNICIPAL DE ROCHA –IMR-, con domicilio en la calle General Artigas Nº 176 de la ciudad de Rocha, Departamento de Rocha, en relación a las consideraciones que se dirán a continuación.

LOS HECHOS PROBADOS.

1. Conforme a lo ya comprobado en estos obrados-, por decisión del Poder Ejecutivo, se ha previsto que, para la salida de una abundante producción forestal perteneciente a empresas privadas, se utilizará el puerto de la ciudad de La Paloma, en el Departamento de Rocha. El citado puerto está bajo jurisdicción del MTOP. Esto acontece a impulso de la Corporación Anacional Privada conocida comoBotnia o UPM, y de la firma Organización Marítima Grupo Cristophersen. Se indica que se está proyectando la salida de por lo menos unas 250.000 toneladas anuales por dicho puerto. Tal decisión estatal determinará un conjunto de actividades a desarrollar por parte de las empresas privadas mencionadas: transporte vial de la producción forestal en camiones hacia el puerto, su acopio en una explanada en las inmediaciones del mismo y el embarque consecuente desde sus instalaciones. Y ese conjunto de actividades ocasionará significativos impactos ambientales y territoriales, negativos, acumulativos, previsibles e imprevisibles en la ciudad de La Paloma y su entorno. La decisión estatal cuestionada no ha sido consultada con los habitantes de La Paloma.

El emplazamiento de todas esas actividades en una ciudad como La Paloma, privilegiada por la Naturaleza, resulta inadmisible. Deviene harto incompatible con el disfrute colectivo de aquellos sus preciados bienes destinados al uso público: aguas, álveos, arenas, faja costera, riberas, playas atlánticas, parques circundantes, etc.. Además, inexorablemente, degradará el especial y valioso hábitat de la ciudad de La Paloma y su entorno, destruirá su paisaje y menoscabará su muy reconocida tradición turística, y, finalmente, terminará afectando la calidad de vida de sus pobladores.

Todo ese conjunto de actividades proyectadas, con los impactos ambientales y territoriales descriptos, comenzará a desarrollarse prontamente.

Y a raíz de la decisión estatal cuestionada de la salida de la referida producción forestal, ya se han venido verificando otras actividades preparatorias de las proyectadas. Por ejemplo, se construyó un espigón, se verificaron acondicionamientos del puerto con más la realización de una explanada contigua destinada al acopio. Y más recientemente, en forma clandestina, se ha empezado a construir una carretera de acceso al puerto, en el trayecto y al costado de las antiguas vías del ferrocarril, sin naturaleza jurídica definida o conocida, y, aparentemente, exclusiva para el transporte de la susodicha producción forestal. Esto ya está ocasionando destrucción territorial y degradación ambiental, con daños concretos a distintos bienes, faja costera, parques, patrimonio histórico, etc..

Tanto la decisión de autorizar la salida de la producción forestal por el puerto de La Paloma, como los actividades preparatorias descriptas, y como las actividades proyectadas de transporte, acopio y embarque de la misma, no tienen autorización ambiental previa. Respecto de nada de esto se ha seguido el debido procedimiento de evaluación previa de impactos ambientales, que le incumbe llevar a cabo al MVOTMA. Tampoco han existido intervenciones de este Ministerio de Estado en cuanto a su jurisdicción en la tutela de las aguas, playas y riberas atlánticas, ni en cuanto a sus abundantes competencias en materia de ordenamiento ambiental y estratégico del territorio implicado.

Atiéndase que se está ante decisiones, conductas, actividades y obras conexas que conforman untodo: la salida de cierta producción forestal por el puerto de La Paloma. Y justamente tanto respectode ese todo, -la salida de la producción forestal por el citado puerto-, como de cada una de las partes que integran ese todo, -decisiones,  conductas, actos preparatorios, actividades y obras conexas-, es que no se ha cumplido con los procedimientos legales exigidos.

Y esto acontece siendo que el MVOTMA, el MTOP, el MINTUR y la IMR tienen pleno conocimiento de los hechos referidos, inclusive han sido intimados en la causa a la realización de los debidos procedimientos legales. No pueden alegar ignorancia fáctica ni jurídica.

Es más, el MTOP, el MINTUR y la IMR, en enero de 2012, firmaron un Convenio, cuya principal finalidad fue la de no dar intervención al MVOTMA (fs. 150-151) ¿Por qué? Para que este no se viera obligado a tener que exigirles a los otros, todas entidades públicas, el seguimiento de los debidos procedimientos legales.

A pedido de esta Fiscalía en la presente causa, el MVOTMA, el MTOP, el MINTUR y la IMR han sido judicialmente intimados a su cumplimiento.

Interpelado el MTOP, ha dicho, en forma evasiva, reticente y nada convincente, por sí y ante sí, “que las obras no requerirían el otorgamiento de la Autorización Ambiental” (fs. 230 y 231).

Intimado el MINTUR, contestó sin pronunciarse sobre la exigencia de los procedimientos legales, llegando a expresar “que los criterios de sostenibilidad fueron planteados en reuniones con el MVOTMA” (f. 188v.).

Requerida el 3 de agosto de 2012, la IMR a dar respuesta, no se ha dignado en contestar (f. 246).

Por su parte, el MVOTMA, ante la intimación efectuada ha respondido sintomáticamente: “que no posee información relacionada con el proyecto” (f. 239), es decir, confirma plenamente que ante sus dependencias no han sido iniciados los debidos procedimientos legales. Y agregó: “Hasta tanto no se presente un proyecto específico por parte de un proponente, esta Secretaría no puede evaluar el mismo, ni otorgar, -o rechazar en su caso- una Autorización Ambiental, que reiteramos no ha sido solicitada” (fs. 239v.-240).

Del conjunto de respuestas registradas en la causa, sólo puede concluirse la irresponsabilidad organizada, -como decía el sociólogo alemán ULRICH BECK-, es decir, el no hacer premeditado y en su máxima expresión: se trata de entidades del Estado concertadas para no hacer, para no cumplir y para no exigir el cumplimiento de la ley. Intolerable en un Estado Constitucional de Derecho.

Ante tamañas omisiones en el seguimiento de los debidos procedimientos, demandados en la Constitución y en la Ley, y nada menos y nada más que por parte de entidades públicas, o sea, frente a la flagrante violación del orden público ambientalse viene a pedir una medida cautelar de no innovar, para recobrar o recuperar, en algo, el Estado de Derecho vulnerado.

LA PRUEBA.

2. Los hechos descriptos resultan más que sumariamente probados a partir de las sucesivas actuaciones preliminares realizadas en autos.

Así, por ejemplo, emergen de lo informado en autos por el MVOTMA (fs. 14-14v., 239-240), el MTOP (fs. 134-134v., 194-234) y el MINTUR (fs. 31-21, 188-189), del CONVENIO de 16 de enero de 2012 suscripto entre el MTOP, el MINTUR y la IMR (fs. 150-151), de la entrevista realizada al Sr. Ministro de Transporte y Obras Públicas, ENRIQUE PINTADO, de 19 de marzo de 2012, para LARED21 y el DiarioLa República, realizada por la periodista Sra. ANA MARIA MIZRAHI (fs. 152 y ss.), de  la misiva enviada a la Fiscalía por parte de la UNION DE VECINOS DE LA PALOMA – UVLP, los comunicados de la UVLP de 22 de febrero y de 7 de marzo de 2012 (fs. 159-161), y la nota periodística titulada: “Acuerdo habilitó usar el puerto de La Paloma como terminal pero continúan los reclamos de un estudio de impacto ambiental”, publicada en Espectador.com, con fecha 5 de marzo de 2012 (fs.  162-164), y los artículos periodísticos de La Diaria, de 5 de marzo de 2012, titulados: “Estado de Situación” y “Rochau” (fs. 165-167).

Asimismo se adjuntan otros documentos: croquis de la carretera que se está construyendo, Comunicado de la UVLP, de 24 de agosto de 2012, y fotografías de la destrucción territorial realizada en la construcción de la carretera de acceso al puerto de La Paloma.

EL DERECHO.

3. Las exigencias constitucionales y legales en materia de tutela ambiental y de ordenamiento ambiental del territorio, conjugables en el caso de autos, son demasiado claras para que la Administración Pública, respecto de la cual se pide la medida cautelar de no innovar, las ignore.

MVOTMA, MTOP, MINTUR e IMR han sido previamente intimados en autos a cumplirlas.

No lo han hecho.

Ese desconocimiento importa una desobediencia abierta al Derecho establecido. Por ello se viene a pedir la medida cautelar de no innovar que se dirá.

3.1. La protección del medio ambiente es de interés general; las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente; y la política nacional de Aguas se basará en el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio Ambiente, -preceptúa el artículo 47 de la Constitución de la República.

Partiendo de la norma constitucional, el Derecho Positivo vigente demanda que, previo a la decisión, actividades y obras descriptas, se de cumplimiento al principio de prevención ambiental y alordenamiento ambiental del territorio. En el caso de autos, ambos han sido desdeñados por lasentidades públicas involucradas.

Y justamente, al respecto, también en cumplimiento de la Constitución, la Ley consigna laresponsabilidad objetiva del Estado en la materia. Que es deber fundamental del Estado y de las entidades públicas en general proteger el ambiente (§ 4º, § 6º, § 8 y § 14 Ley de Protección del Medio Ambiente, 17.283, de 30/XI/2000, § 3º, § 4º, § 5º y  § 68 Ley de Ordenamiento Territorial, 18.308, de 18/VI /2008).

Por tanto, ya no solo en el caso del MVOTMA, sino también en el del MTOP, del MINTUR  y de la IMR no hay lugar para que digan “a mi no me compete aplicar el Derecho Ambiental”. Están todos y por igual obligados a cumplir y a hacer cumplir el Derecho Ambiental. No hay lugar para ignorancias, reticencias u omisiones. O dicho vulgarmente, no hay lugar  para  juegos, de la mosqueta, de la gallinita ciega o de teléfonos descompuestos. Tampoco hay lugar para convenios que procuren evadir el Derecho Público establecido. La objetividad de un Derecho como el Ambiental manda siempre, por encima de los intereses privados y por encima de lo que se acuerde entre entidades públicas. Se está ante intereses generales y públicos de la Nación. Resulta inadmisible que se aleguen negociaciones o desconocimientos fácticos o jurídicos.

3.2. El deber de abstención de causar daños ambientales, encartado en la Constitución de la República, constituye la raíz del principio de prevención ambiental, lo que, a su vez, es la ratio legis delprocedimiento de evaluación previa de impactos ambientales.

La conducta funcional del Estado se encuentra regida por los principios de política ambiental y de interpretación para resolver aquellas cuestiones de aplicación de las normas de protección del ambiente, que indican:

(*) la distinción de la República en el contexto de las Naciones como País Natural

(*) que la prevención y previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro en la gestión ambiental;

y (*) que la protección del medio ambiente constituye un compromiso que atañe al conjunto de la sociedad, por lo que tiene el derecho-deber de participar en ese proceso (§ 6º L. 17.283 cit.).

Hasta que se produzca su derogación normativa, agrade o no, el in dubio pro País Natural es el mandato jurídico que rige en el Uruguay.

¿En qué consiste el principio preventivo?

"Prevención significa considerar la posibilidad de que algo ocurra, con el objeto de intentar neutralizarlo si nos va a provocar un daño, pues no tendría sentido que pensáramos que algo pueda dañarnos y no intentar evitarlo. Preferimos utilizar el término prevención, conectado con el riesgo, con la disminución de riesgos o evitación de daños, y no con los daños, ya que éstos están relacionados con el término reparación. La prevención es el fundamento del principio de precaución" (MOSSET ITURRASPE, JORGE - HUTCHINSON, TOMAS - DONNA, EDGARDO ALBERTO - DAÑO AMBIENTAL, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Arg., 1999, T. II, pág. 273). Justamente, cuando se está ante el riesgo o el peligro de la ocurrencia de perjuicios a un determinado medio, una hipótesis de acción jurídica, -subrayamos: la más interesante o valiosa para el Derecho Ambiental-, es la de preservación o preventiva, pretendiendo que se modifiquen aquellas conductas humanas que puedan ocasionarle daños, -ya sea directamente, por acción, al ser fuente directa de los mismos, o, indirectamente, por omisión, al estar obligadas a impedirlos y no hacerlo.

            Y el principio preventivo ambiental no es tan solo un pensamiento director de una regulación jurídica (LARENZ, KARL - DERECHO JUSTO - FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA, Civitas, reimp., Madrid, 1993, págs. 32-33), sino que es una verdadera regla de Derecho; por ende, eficaz, efectiva, operativa, obligatoria, coercible, directamente exigible. Una vez positivizado en el ordenamiento jurídico, ya no podrá existir cavilación posible alguna acerca de que ha adquirido igual rango de imposición o de exigibilidad que cualquier otro precepto jurídico que dibuje o delimite cuál es la conducta típica adecuada que es querida por el Derecho. Un principio jurídico, así jerarquizado, deja de ser lírica o mera expresión de deseos, para constituirse en aquel andarivel, según su propia enunciación, más o menos ancho, por el que el accionar activo u omisivo del agente en cuestión, al cual está dirigido, debe transitar. Y cualquier despiste, desvío o salida por fuera de los márgenes de ese andarivel, colocará al comportamiento valorado en el territorio de la antijuricidad, y por consecuencia, de la reprochabilidad jurídica.

          Por ello, en el caso de autos, el principio preventivo debe ser conjugado desde su exigibilidad respecto de la conducta del Estado. Será ponderado, entonces, como un principio jurídico de política, es decir, como un principio que regula el ejercicio del gobierno por parte de la Administración Pública. Tiene naturaleza pública; ergo, posee una característica definitoria esencial: su indisponibilidad por parte de gobernantes y gobernados.

Y la Ley declara de interés general a la prevención, eliminación y mitigación de los impactos ambientales negativos, considerando por tales, -entre otros posibles-, a toda alteración física causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que, directa o indirectamente, perjudiquen o dañen la seguridad y la calidad de vida de la población, las condiciones estéticas del medio, la configuración, calidad y diversidad de los recursos naturales (§ 1º y 2º L. de Impactos Ambientales, 16.466, de 19/I/1994).

Con ello, queda claro que la prevención de los impactos ambientales es de orden público, no esnegociable, ni eludible por convenio o acuerdo de gobernantes o gobernados. Por consiguiente, también la realización del procedimiento legal previsto al respecto es de orden público.

Y reténgase que la prevención es calificada como un principio prioritario (§ 6º L. 17.283 cit.).

Y es en aplicación de tal prioridad de orden público que la Ley justamente prevé que, para el funcionamiento de ciertas actividades debe realizarse un procedimiento administrativo de evaluación previa de impactos ambientales (§ 5º y § 6º -apart. “J)” -  L. 16.466 cit.). Y, en un elenco no taxativode casos en los que se debe realizar el citado procedimiento legal, -entre muchas otras-, se enuncian las siguientes: actividades, construcciones u obras, públicas o privadas como carreteraspuertos (construcción o remodelación), muelles, escolleras o espigones, obras de explotación de recursos hídricos, actividades que se proyectaren realizar en la faja de defensa costera, construcción de terminales de carga o descarga, unidades agroindustriales que puedan causar un impacto ambiental grave, y todas aquellas que en forma análoga puedan causar impacto ambiental negativo o nocivo (§ 6º L. 16.466 cit., § 2º Dec. 349/005, de 21/IX/2005). 

La evaluación de impactos ambientales es el procedimiento que debe realizar la Administración Pública finalísticamente dirigido a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de una acción o actividad determinada sobre el medio ambiente. Es un procedimiento de necesaria ponderación anticipada y de riguroso análisis científico. Es, además, y por esencia, informativo, participativo y habilitante de la contradicción colectiva.

Al respecto, debe tenerse en consideración que el debido seguimiento del citado procedimiento también implica acatar el principio de política ambiental y de ordenamiento territorial de la participación pública (§ 6º L. de Protección del Medio Ambiente, 17.283, y § 4º, § 6º y § 72 L. de Ordenamiento Territorial). Esto es, que los ciudadanos y vecinos de la zona tengan la posibilidad a ejercer su derecho a ser oídos en sus argumentaciones y oposiciones, y para que, recién luego de haber tenido previamente en consideración la opinión de la ciudadanía, el Ministerio de Estado encargado de la tutela ambiental se pronuncie. Por ello, deviene un derecho irrenunciable que la ciudadanía pueda ser oída y de conformidad con las oportunidades (manifiestoaudiencias públicas) que la Ley de Impactos Ambientales les concede (§ 13 y § 14 L. 16.466). Con la omisión del procedimiento de evaluación de impactos, se censura la debida instancia de participación ciudadana, y así, se cercenan los derechos de la habitantes de la República a un ambiente sano y equilibrado (§ 2º L. 17.283 cit.). Por lo que se viene explicando, toda actividad con potencialidad de causar impactos ambientales significativos, y que igualmente se lleve a cabo sin la previa verificación del procedimiento de evaluación referido, es calificable como una actividad clandestina, hecha al margen del escrutinio público y ciudadano previsto en la Ley, ergo, ilícita. Precisamente, de lo que se trata la medida cautelar decretada en autos es de evitar o impedir tamaña ilicitud.

3.3. Y, a su vez y como si fuera poco lo ya explicado, en todo lo referido a la Política nacional de aguas, la Constitución también impone el ordenamiento ambiental del territorio, la conservación y protección del medio ambiente (§ 47) y ello, como se verá, incluye a todas aquellas actividades que tengan como objetivo a  las costas del territorio oriental.

Recuérdese que tal previsión constitucional fue aprobada plebiscitariamente en el 2004 y con casi el 70 % de aprobación ciudadana.

Por su parte, la Ley declara de interés general: la protección del ambiente y del paisaje (§ 1º  Ley de Protección del Ambiente, 17.283, cit.), y la configuración de la estructura de la costa, entendiendo por tal a toda alteración exógena del equilibrio dinámico costero o de alguno de sus componentes o factores determinantes (§ 1º y § 26 L. 17.283 cit., § 153 C. Aguas).

Más recientemente la Ley de Principios Rectores de la Política Nacional de Aguas, todavía reitera el deber de abstención de daños ambientales y los principios preventivo y precautorio en relación con los recursos hídricos, además de estipular como axioma el proceso democrático de la participación de los usuarios y de la sociedad civil (§ 7º, § 8º y § 18 - L. 18.610, de 2/X/2009).

Y sin olvidar que dentro del límite de las aguas territoriales, el Océano Atlántico es un bien nacional de uso público (§ 478 C.C.). También sus aguas son del dominio público (§ 15 y § 30 C. de Aguas). Lo mismo acontece con su álveo (§ 15, § 30 y § 35 C. de Aguas). Igual ocurre con sus costas, "costas del territorio oriental", o riberas, cuya línea superior será la que resulte del promedio de las máximas alturas registradas cada año durante un período no menor de veinte años (§ 478 Nº 2º C.C. y § 37 C. de Aguas). Que sean bienes nacionales de uso público significa que el uso y goce (tránsito, bebida, higiene humana, pesca deportiva, esparcimiento, etc.) del Río de la Plata, y de sus aguas, cauce, lecho o álveo, y costas o riberas, pertenece a todos los habitantes del Estado (§ 476, § 477 y § 479 C.C. y § 163 C. de Aguas). Respecto de todos los bienes dominiales, al Estado como propietario de los mismos, se le imponen, al menos, dos gravámenes: a) no puede usar y gozar de ellos como arbitrariamente se le ocurra; y b) se le niega la facultad de impedir su disfrute generalizado; al contrario, debe velar para que ese uso colectivo se haga realmente efectivo.

            Junto a todo lo que se viene indicando, la específica legislación de ordenamiento territorial, -entre otros preceptos-, edicta: que el ordenamiento territorial comprende la identificación y definición de áreas bajo régimen de administración especial de protección por su interés ecológico, paisajístico y de conservación del medio ambiente y recursos naturales, los principios rectores del acceso equitativo a un hábitat adecuado y de la prevención de los conflictos de incidencia territorial, el uso común y general de las riberas de los cursos de agua y la especial protección de las zonas costeras [§ 4º C), § 5º -apart. i) y k)-, § 6º -apart. e)-, § 50 y § 51 L. 18.308 cit.].

            En ese marco de tutela territorial también deviene jurídicamente inadmisible la realización de actividades, como las aquí denunciadas y por las afectaciones acumulativas que causan, sin la preceptiva y previa realización de un ordenamiento ambiental del territorio implicado (§ 2º, § 3º,  § 6º, § 27, § 47, § 50 y § 51 L. 18.308 cit.).

3.4. A luz de los expresado hasta aquí, no se trata, -como se arguyera en estos días-, de ser “brutalmente ecologistas”. Se trata de que quienes tienen que cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República y las Leyes, Ministerios de Estado e Intendencia Municipal, lo hagan, -como mandan los artículos 168, 181 y 275 de la misma Lex Suprema. Se trata de que el Derecho esté por encima de lapolítica de hechos consumados.

Toda actuación funcional que se sumerja por debajo de los umbrales de tutela jurídica ambiental, que se ha dado la Nación, es repudiable, deviene antijurídica. Obrar en contravención de las disposiciones citadas, implica hacerlo contra normas de orden público, vale decir, reglas de Derecho intangibles einnegociables para autoridades y particulares. Tal violación habilita a accionar, impetrando la re-conducción de los comportamientos antijurídicos, en razón de aquel derecho subjetivo público que permite reclamar a las autoridades públicas la correspondiente adecuación secundum ius de sus comportamientos funcionales, y además, determina inexorablemente, para el Ministerio Público y el Poder Judicial, el deber de actuar para la restauración o el restablecimiento del orden público alterado [§ 47, § 168 Nº 1º, § 24, § 82 y § 332 Const., § 11, § 1284, § 1286, § 1288, § 1560, § 1561 C.C., § 11, § 14 y § 42 C.G.P., § 1º, § 2º y § 4º L. 17.283, § 1º L. 16.466, y § 2º, § 3º y § 6º -apart. c)- L. 18.308 cit.].

El concepto de orden público ambiental lo identificó el jurista ANTONIO HERMAN BENJAMIN. "El Estado tiene el deber constitucional y legal de intervenir en materia ambiental. No es una facultad" (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, Nº 0, nov. 2004, págs. 110, 117). O, como expresa el tratadista BUSTAMANTE ALSINA, al referir a la primacía de los intereses generales en el Derecho Ambiental: "El Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público" (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE - DERECHO AMBIENTAL, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, págs. 51 y 53). Como lo sostiene el español BENTANCOR RODRIGUEZ, "la finalidad protectora del Derecho Ambiental" conduce a "la función pública de la protección ambiental" (BENTANCOR RODRIGUEZ, ANDRES - INSTITUCIONES DE DERECHO AMBIENTAL, La Ley, España, 2001, pág. 99). Y, junto a ello, vienen bien las palabras del gran HECTOR BIBILONI: "Por ser un derecho de incidencia colectiva, su regulación y su ejercicio se cuentan entre las obligaciones indelegables del Estado (...) Las normas que mandan a preservar el ambiente son de orden público y establecen derechos y deberes para todos, sin ninguna excepción" (BIBILONI, HECTOR JORGE - EL PROCESO AMBIENTAL, Lexis-Nexis, 2005, págs. 40 y 52). La existencia de un orden público ambiental ha sido reconocida a nivel nacional en la reciente y excelente obra de GOROSITO ZULUAGA y de LIGRONE FERNANDEZ "SISTEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE" (GOROSITO ZULUAGA, RICARDO - LIGRONE FERNANDEZ, PABLO, La Ley Uruguay, octubre de 2009, pág. 52).

"La situación de orden público y la regla de orden público se imponen sobre toda voluntad contraria: los particulares, la Administración, el juez no puede en ningún caso ir contra éstas. Es por eso que es normal, presentar la noción jurídica de orden público como factor de limitación de la autonomía de la voluntad y del poder discrecional (...) No es suficiente mantener el orden protegiéndolo contra las amenazas de perturbaciones, también es preciso esforzarse por restablecerlo y realizarlo, mediante la creación de condiciones para mantenerlo (...). La noción de orden público es siempre invocada para imponer el mantenimiento o el restablecimiento de una situación, el respeto de una regla. Aparece como un obstáculo a las modificaciones y como persiguiendo solo el mantenimiento en el estado (...) sirve para garantizar la integridad de ciertas reglas fundamentales y para proteger las bases inalterables de la vida en sociedad (...) El orden público es el mínimo de reglas, que es preciso conservar a toda costa, bajo pena de ver que la sociedad se disgregue (...) La noción de orden público reposa sobre >: el orden público permite primar el interés general sobre los intereses particulares (...) Esta noción consagra y sanciona una jerarquía de situaciones y de reglas (...) El orden público objetiva la noción de interés general, si se producen amenazas del orden público, existen medios para perseguir un fin de interés público que será el mantenimiento del orden  (...)" (FERNANDEZ SBARBARO, ORFILIA - ORDEN PUBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO en ANUARIO - AREA SOCIO JURIDICA, Fac. de Derecho - Orden Público - Seminario organizado por el Instituto de Historia del Derecho y Derecho Romano, FCU, págs. 55, 56, 57, 62, 63 y 76).

Y es justamente ese orden público ambiental, de cuño republicano, que obliga por igual a gobernantes y gobernados, aquello que fundamenta la medida cautelar que se dirá a continuación,

LA MEDIDA CAUTELAR

DE NO INNOVAR.

4. A la luz de la normativa recién descripta, cual diligencia preparatoria previa al ejercicio de unapretensión de protección ambiental y de ordenamiento ambiental del territorio, se viene a impetrar unamedida cautelar de no innovar.

4.1. Al igual que se indicara en el escrito inicial de autos, la medida que se solicita es previa ypreparatoria de un proceso contencioso-ordinario (§ 306 y § 314.1. C.G.P. y § 68 -Nº 1º- L.O.J.O.T., 15.750, de 24/VI/85). Por dicho accionamiento principal se reclamará la efectiva obediencia, in natura, de los deberes fundamentales que se han asignado al Estado para la protección de los intereses generales conjugados (§ 332 Constitución de la República y § 11, § 14, § 25 y § 42 C.G.P.). Y de lo expresado, cabe tener presentes dos corolarios: [I] no se promoverá un accionamiento de amparo contra el Estado (§ 1º L. 15.881, de 26/VIII/1987, en redacc. dada por § 320 L. 16.226, de 29/X/ 1991); y [II] tampoco se iniciará un juicio contencioso de reparación contra el Estado (§ 1º L. 15.881). Por tales razones, queda descartada la competencia de la Judicatura Letrada de Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo, y, consecuentemente, opera la competencia residual  que la Ley confiere a la Judicatura Letrada de Primera Instancia en lo Civil (§ 68 L.O.J.O.T., 15.750 cit).

          La competencia territorial está determinada por la Ley de Protección del Medio Ambiente que establece que cuando el demandado sea el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente serán competentes los Juzgados radicados en Montevideo (§ 28 L. 17.283 cit.).

4.2 La prohibición de innovar que se impetra es contra los Ministerios de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, de Transporte y Obras Públicas y de Turismo y Deporte, y contra la Intendencia Municipal de Rocha.

Se trata de que por decisión judicial se les ordene a dichas entidades públicas la no realización de las actividades denunciadas en el Nº 1 de este escrito, y hasta tanto procedan a cumplir con elprocedimiento de evaluación previa de impactos ambientales y con más la verificación de unordenamiento ambiental del territorio implicado.

4.3 Con su acostumbrada brillantez-, el gran NESTOR CAFFERATTA emplaza a la actuación de la Justicia Civil que aquí se pretende y en su real dimensión: "Que la prevención es función del derecho de daños, a través de la justicia civil, que extiende sus poderes de control para ejercer una efectiva suplencia, cuando la actuación de la Administración (del derecho público) se revela insuficiente para evitar perjuicios a la sociedad" (CAFFERATTA, NESTOR - EL PRINCIPIO DE PREVENCION EN EL DERECHO AMBIENTAL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis-Nexis, Nº 0, noviembre de 2004, Bs. As., pág. 23). "En la materia lo que se decida hoy, condiciona la suerte de las generaciones por venir. Que no tienen voz en el proceso, pero por los que debería velar necesariamente el Juez y el Ministerio Público, en defensa del orden público ambiental" (CAFFERATTA, NESTOR A. - ESTRATEGIAS EN EL DERECHO AMBIENTAL, En recuerdo del Doctor Roberto LOPEZ CABANA, JA, 2008-II, fasc. Nº 2º).

La Justicia que se pretende sea ejercida en el caso y con la medida cautelar impetrada es lo que modernamente se denomina jurisdicción de protección o de acompañamiento. La actuación judicial requerida refiere a que el Poder Judicial guíe al Poder Administrador en cuanto a cuál es el obrar conforme al Derecho establecido.

El argentino MORELLO explicaba, gráficamente, el revolucionario concepto que sustenta estájurisdicción y cuando de hacer cumplir el principio preventivo se trata.

"> más que >". "Se trastruecan las funciones y los fines de la jurisdicción en la misma medida que se corren los objetivos: de la reparación, a la prevención de daños".  "Resulta palmario que la pretensión (colectiva) no abarca el derecho a ser indemnizado del perjuicio sufrido o del padecer (individual), sino que se dirige a evitar el daño, o a detener su secuela, lo que es un estado anterior y más perfecto que el que provoca volver las cosas a su estado anterior" (MORELLO, AUGUSTO M. - LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS EN EL DERECHO ARGENTINO, Platense S.R.L., La Plata, 1999, págs. 107, 105 y 185-186).

Y, en tal sentido, la operatividad del principio de prevención ambiental solo podrá ser aprehendida si se la asemeja a un freno: mandato de detención, de abstención o de obstaculización, orientado cual contrapeso a un ejercicio arbitrario del poder por parte del Estado. El Derecho Ambiental supone límites, márgenes o restricciones insuperables. Y sabido es que para el poder, los frenos son incómodos, molestos.  Que el poder frene al poder -decía MONTESQUIEU. Por eso, con un obrar de facto, bajo el juego de los intersticios jurídicos, el poder tratará de filtrarse, y así defraudar la fuerza de ese freno. En tal sentido, la vía predilecta es aquel obrar de facto definible como la política de hechos consumados: es decir, la no prevención. Justamente, si el principio de prevenciónintrínsecamente determina un no hacer o la abstención o detención temporal del hacer, la política de hechos consumados se comporta como su antinomia. El principio de prevención obliga a la reflexión, da apertura a la racionalidad. La política de hechos consumados pugna por evadirla. Es un hacer sin cortapisas, apurado, vertiginoso, preparado para saltear o ignorar obstáculos. Ametralla hecho tras hecho, sin pausas, sin detención, y justamente, para no dar oportunidad al análisis y a la ponderación. Su propósito es la irreflexión. Es un obrar puramente de facto, ergo, no reglado, no de Derecho. De manera constante, reacomoda los medios en función del fin. Tiene una premeditada meta antijurídica:vencer aquel no hacer edictado en el principio de prevención considerado. Tipifica una suerte deimprudencia deliberada, de culpa por asunción. Desde un punto de vista bélico, significa "ganar terreno", terreno ganado del que se apuesta que no habrá retroceso, o que no habrá fuerza conocida que consiga un subsiguiente retroceso. Es "golpear primero, para golpear dos veces". La política de hechos consumados está finalísticamente destinada a frustrar ese deber de prudencia ínsito en elprincipio de prevención. Así revelada, deviene intrínsecamente antijurídica.

Principio de Prevención y política de hechos consumados, como las dos caras de una misma moneda, tienen un factor en común: el temporal. Confrontan en un mismo ámbito: el del Derecho al futuro. El Derecho Ambiental se caracteriza por ser un Derecho al futuro. Mientras el futuro sea naturalmente incierto, el principio de prevención apunta a razonarlo en procura de la mejor opción, la política de hechos consumados a imponerlo arbitrariamente.

Cuando hace unos años se menospreció la actuación de quienes defienden al medio ambiente bajo la supuesta imagen tanguera de que se parecen al malevo que le pega hoy a su mujer a cuenta de una eventual infidelidad del mañana, en puridad, se estaba pregonando la no prevención, el accionar arbitrario. Manifestaciones de tal índole solo serán cobertura de algo más grave: la anomia en materia de Derecho Ambiental.

Hace mucho decía MARCO TULIO CICERON: "Hay dos tipos de injusticia: el primero de quien injuria a otro, y el segundo, de quien pudiendo no defiende a los injuriados (...)  Varias son las causas por las que los hombres faltan a la defensa de otros y abandonan este deber: o no quieren buscarse enemistades, fatigas, gastos, o bien por negligencia, pereza o flojedad (...)" (CICERON - De officiis: Sobre los deberes).

Más cerca en el tiempo, el gran MAURO CAPPELLETTI advertía: "Los últimos que ven claros los intereses de la sociedad son por lo regular los que son pagados para verlos" (CAPPELLETTI, MAURO -LA PROTECCION DE INTERESES COLECTIVOS (Metamorfosis del procedimiento civil), en GREIF, JAIME - EL PROCESO- VISION Y DESAFIOS, FCU, 1999, pág. 329).

¡Vaya paradoja! Los intereses generales de una Nación terminan siendo los más débiles, por ser los menos defendidos. Dicha debilidad por indefensión, es consecuencia de que quien en primer lugar ha sido constitucionalmente encargado de tal patrocinio, el Ejecutivo, sin embargo, hace abandono, renuncia a tal acción, o, inclusive, actúa en su contra. Entonces, para obtener la protección jurídica deliberadamente omitida, es menester ocurrir para que se yerga otro Poder del Estado: el Judicial.

Y al respecto quien enseña el camino ha sido el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno: "(...) dictar la resolución pretendida no significaría una ilegítima invasión de una esfera jurídica privativa del poder administrador ni vulneraría el principio de separación de poderes. En un Estado de Derecho está fuera de discusión que todos los órganos del Estado, como las demás personas públicas estatales, están obligados a ajustar su conducta a lo que disponen la Constitución y las leyes, del mismo modo que lo están las personas privadas. La garantía esencial que esa forma de Estado conlleva radica precisamente en la sujeción de todos los agentes estatales a las normas establecidas para regular la actuación institucional, en lo formal y en lo sustancial, y la existencia de un amplio control del poder estatal, que admite el contralor jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de su conducta. En nuestro país, desde 1830 la Constitución de la República ha atribuido al Poder Judicial el ejercicio de la función jurisdiccional con las únicas restricciones que expresamente establece y, en ejercicio de esa atribución constitucional, los juzgados y los tribunales uruguayos resultan habilitados para ordenar a las personas públicas estatales el cumplimiento de los deberes -sean prohibiciones u obligaciones- que les haya impuesto la Constitución o, en su caso, las leyes. (...) Es que hoy es ampliamente reconocida la sujeción de los entes estatales a la Constitución y a la jurisdicción constitucionalmente conferida al Poder Judicial, lo que constituye la médula del Estado de Derecho. (...) Entendida la Constitución como el modo de establecer los derechos y los principios básicos que legitiman un sistema institucional, estos derechos y principios obligan igualmente al legislador, al ejecutor y al juez, que viene a convertirse en el último bastión de defensa de los derechos básicos de los ciudadanos, obligado por ello a controlar las decisiones del poder político que puedan afectar aquellos derechos esenciales" (Sent. Nº 345, de 20/XII/2006, -NILZA SALVO, ALICIA CASTRO (r), EDUARDO VAZQUEZ, en autos "Fiscalía en lo Civil de 3er. Turno c/ Poder Ejecutivo- Ursea y otros - Demanda de cumplimiento de servicios públicos", ficha 2-267/2005).

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EL PETITORIO.

                        Por lo expuesto, y conforme a los previsto en los arts. 11, 14, 42, 306 Nº 4º, 311 y ss. y 316 del C.G.P., y demás disposiciones citadas y concordantes, a la Sra. JUEZ PIDE:

1º) Se le tenga por presentado y con la documentación adjunta descripta.-

2º) Se decrete, en calidad de diligencia preparatoria, una medida cautelar de no innovar contra los Ministerios de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Vivienda, de Transporte y Obras Públicas y de Turismo y Deporte, y contra la Intendencia Municipal de Rocha, ordenándoseles la no realización de todas las actividades denunciadas en el Nº 1 de este escrito, y hasta tanto procedan a cumplir con elprocedimiento de evaluación previa de impactos ambientales y con más la verificación de unordenamiento ambiental del territorio implicado.-

3º) Se les notifique personalmente la precitada medida cautelar en los domicilios referidos en el exordio de este escrito.-

Fiscalía Civil 3º, 4 de setiembre de 2012.-

 

 

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Published by Ricardo Silva - en Pachamama
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